Dans ses questions-réponses, le cabinet Chassany Watrelot livre ses préconisations dans les hypothèses où l’entreprise a maintenu son activité et continue le dialogue social avec ses représentants du personnel et lorsque l’entreprise doit totalement ou partiellement arrêter son activité.
26/03/2020 Semaine Sociale Lamy, n°1901
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MAINTIEN DE L’ACTIVITÉ
Travail en présentiel
Est-il possible d’instituer un contrôle de la température des salariés avant leur prise de poste ?
Le contexte exceptionnel de la crise sanitaire permet selon nous de justifier cette mesure qui, dans des circonstances « normales », pourrait paraître difficilement concevable. L’atteinte portée aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives paraît en effet justifiée et proportionnée au but recherché : prendre toutes les mesures possibles pour protéger la santé des salariés qui continuent à se rendre sur les lieux de travail, et limiter la propagation de l’épidémie. La condition de proportionnalité à laquelle le Conseil d’État a soumis la licéité des tests de dépistage tels que les tests salivaires paraît donc remplie (CE, 4e et 5e ch. réunies, 5 déc. 2016, n° 394178, Sté Sogea Sud c/ Monastère du travail), étant précisé que, s’agissant du Covid-19, tous les postes effectivement occupés sur les lieux de travail pendant la crise sont exposés au danger et devraient donc pouvoir être concernés par le contrôle de température.
Il faut toutefois veiller à ne pas conserver les données au-delà de leur prise de connaissance, ce qui devrait permettre d’écarter la qualification de « traitement de données » au sens du RGPD et de la loi informatique et libertés. Le caractère temporaire et l’urgence devraient par ailleurs justifier la mise en application immédiate de cette mesure, conformément aux dispositions de l’article L. 1321-5 du Code du travail.
Que faire pour les salariés ayant été en contact avec un salarié infecté par le COVID 19 ?
Cette question doit être traitée à la lumière de l’obligation générale mise à la charge de l’employeur d’assurer la sécurité et la protection de la santé physique et morale des salariés (C. trav., art L. 4121-1). Le suivi et l’isolement des « cas contacts » préconisés par les agences régionales de santé (ARS) au début de l’apparition en France du Covid-19 n’est plus de mise au regard de l’ampleur de l’épidémie. Ainsi il appartiendra à l’employeur, outre le strict respect des gestes « barrières », de mettre en œuvre toutes les mesures de nature à renforcer la protection des salariés ayant été en contact étroit avec leur collègue de travail contaminé.
Dans son document « Questions/Réponses » le ministère du Travail préconise outre l’information des salariés concernés de l’existence d’un cas de contamination, la désinfection des lieux de travail par des équipes de nettoyage équipées en conséquence (question n° 7).
La question pratique qui se pose est de savoir s’il faut ou non demander aux salariés ayant été en contact étroit avec le salarié infecté de cesser temporairement le travail et de rester à leur domicile pendant la période à risque (14 jours). Légalement, rien n’impose une telle mesure dès lors que l’employeur justifie avoir pris les mesures de protection adaptées à la situation. C’est en ce sens que se prononce l’administration (cf. Q/R du ministère précité). Pour autant, de nombreuses entreprises (notamment dans le secteur de la distribution alimentaire) ont choisi de demander aux « cas contacts » de rester à leur domicile, assumant les conséquences de leur décision en maintenant, à défaut d’arrêt de travail, la rémunération des salariés concernés.
Un salarié infecté par le Covid-19 peut-il considérer qu’il est victime d’un accident du travail ?
La reconnaissance d’un accident du travail suppose l’existence d’un fait ou d’un ensemble de faits précis survenus soudainement, à une date et dans des circonstances certaines. Cela exclut en principe les maladies contagieuses contractées à l’occasion du travail (Cass. ass. plén., 21 mars 1969, n° 66-11.181).
Il en va toutefois autrement lorsque la maladie survient après un fait accidentel soudain, précis et avéré (comme une coupure pour le tétanos, une morsure pour la rage ou une piqûre pour le VIH), ayant eu lieu à l’occasion du travail et ayant précédé de quelques jours l’apparition de la maladie. Dans ce cas, la victime bénéficie d’une présomption d’imputabilité de l’accident du travail, qu’il appartient à la CPAM ou à l’employeur de renverser, en démontrant l’absence de causalité entre la maladie et le fait accidentel.
S’agissant du Covid-19, un contact rapproché avec une personne infectée (contact physique, crachat, éternuement, toux, etc.) pourrait sans doute constituer un tel « fait accidentel », susceptible d’entraîner l’application de la présomption d’imputabilité. Le simple fait d’être en contact régulier avec d’autres personnes (clientèle, autres salariés, personnel extérieur) ne devrait en revanche pas suffire à caractériser un tel « fait », sous réserve que l’établissement concerné ait pris les mesures de prévention recommandées. Les tribunaux auront sans doute l’occasion de trancher cette question.
Quoi qu’il en soit, l’employeur n’a pas à se faire juge de la qualification d’accident du travail. Il doit déclarer l’accident à la CPAM dans le délai de 48 heures à compter du jour où il en a eu connaissance ; quitte à assortir sa déclaration de nombreuses réserves.
Est-il possible de réserver la prime « Macron » (PEPA) aux salariés se rendant sur leur lieu de travail ?
En l’état de la législation (cf. L. n° 2019-1446, 24 déc. 2019, de financement de la sécurité sociale pour 2020, art. 7) un versement différencié entre les salariés qui poursuivent leur activité sur leur lieu de travail (en particulier quand celui-ci implique de recevoir du public) et les salariés en chômage partiel ou en télétravail n’est pas possible.
Néanmoins, la loi d’urgence prévoit que le gouvernement est autorisé « à modifier la date limite et les conditions de versement de la prime exceptionnelle de pouvoir d’achat », ce qui pourrait permettre, outre l’abandon de la nécessité d’avoir conclu un accord d’intéressement (abandon déjà annoncé par la ministre du Travail), d’ouvrir la possibilité de réserver le paiement de la prime (PEPA) aux salariés spécifiquement exposés au risque de contamination de par la nature de leur activité.
Peut-on interrompre les CDD en cours en invoquant la force majeure ?
La force majeure s’entend de la survenance d’un événement, extérieur, imprévisible lors de la conclusion du contrat, et irrésistible dans son exécution (Cass. soc., 16 mai 2012 n° 10-17.726 ; C. civ., art. 1218).
En matière sociale, la notion de force majeure est appréciée strictement par les tribunaux et rarement retenue. Les juges français ont par ailleurs été réticents, par le passé, à qualifier de force majeure une épidémie (épidémie de grippe H1N1 de 2009 : CA Besançon, 8 janv. 2014, n° 12/0229 ; virus de la dengue : CA Nancy, 22 nov. 2 010, n° 09/00003).
Il est vrai que l’ampleur de la crise sanitaire et de ses conséquences pourrait conduire à la qualifier de cas de force majeure, ce qu’a fait d’ailleurs le gouvernement pour les marchés publics (voir FAQ du ministère de l’Économie). Néanmoins compte tenu des aides massives mises en œuvre par le gouvernement, notamment dans le cadre de l’activité partielle dont bénéficient les salariés en CDD, le caractère irrésistible serait contestable, de sorte que l’épidémie ne nous semble pas pouvoir être considérée comme un cas de force majeure permettant la rupture anticipée des CDD.
Télétravail
Peut-on cumuler télétravail et arrêt pour garde d’un enfant de moins de 16 ans ?
Non. L’une des conditions préalables pour qu’un salarié puisse bénéficier d’un arrêt de travail pour garde d’enfant est que ce salarié soit « dans l’impossibilité de continuer à travailler » (cf. D. 31 janv. 2020, art.1er mod. par D. 9 mars 2020).
Or, cette impossibilité de continuer à travailler s’apprécie au regard du principe posé par le document Questions/Réponses du ministère du Travail : le télétravail devient impératif pour tous les postes qui le permettent (question 1). Seuls les salariés dont les postes ne permettent pas le télétravail doivent continuer à venir travailler (à charge pour l’employeur de mettre en œuvre les mesures de protection afférentes) et seuls ces derniers sont éligibles à l’arrêt pour garde d’enfants de moins de 16 ans (questions 2 et 15) (voir schéma ci-dessous).
Les salariés en télétravail ont-ils droit aux tickets-restaurants ?
L’Urssaf et la CNTR (Commission nationale des titres-restaurants) considèrent que les télétravailleurs doivent bénéficier de titres-restaurants comme les autres salariés, sous réserve que leur journée soit organisée en deux vacations, entrecoupées d’une pause réservée à la prise d’un repas, et qu’ils remplissent les autres conditions applicables.
Cette position se fonde sur une lecture combinée :
– de l’article L. 1222-9 III du Code du travail, qui prévoit que les télétravailleurs ont « les mêmes droits que le salarié qui exécute son travail dans les locaux de l’entreprise » ;
– et de l’article R. 3262-7 du Code du travail, qui dispose qu’un « même salarié ne peut recevoir qu’un titre-restaurant par repas compris dans son horaire de travail journalier ».
Cette position commune n’a qu’une valeur indicative et n’a à notre connaissance pas été confirmée ni infirmée par la Cour de cassation. Elle nous paraît toutefois conforme à la rédaction des textes applicables, et nous semble donc devoir être respectée. La crise sanitaire actuelle change-t-elle la donne ? Pas à notre sens, puisque les principes posés par les articles L. 1222-9 III et R. 3262-7 valent pour tout type de télétravail, qu’il soit régulier, occasionnel ou exceptionnel.
MAINTIEN DU DIALOGUE SOCIAL
Peut-on refuser à un représentant du personnel de se déplacer sur un autre site que le sien dans le cadre de l’exercice de son mandat ?
Le Code du travail prévoit que les membres du CSE, les représentants syndicaux au comité, les délégués syndicaux et les RSS peuvent circuler librement dans l'entreprise et y prendre tous contacts nécessaires à l'accomplissement de leur mission (C. trav., art. L. 2315-14, L. 2143-20 et L. 2142-1-1).
Il s’agit d’une règle d’ordre public, à laquelle l’employeur ne peut déroger, sauf à de rares exceptions, dont la nécessité d’assurer la santé et la sécurité des salariés.
La crise sanitaire pourrait être invoquée pour fonder un certain nombre de limitations à la liberté de circulation des représentants élus ou désignés, sans pour autant qu’une interdiction générale de déplacement puisse, à notre sens, être édictée. En effet, les déplacements professionnels sont aujourd’hui déconseillés par le gouvernement, mais ne sont pas interdits. Le respect des gestes barrières et la prise de mesures de prévention et de protection sont de nature à permettre ces déplacements, tout en limitant grandement le risque de contamination.
C’est donc un équilibre entre les impératifs contradictoires de la limitation des déplacements non essentiels d’une part, et le respect des prérogatives des représentants du personnel d’autre part, qui doit être recherché. Il nous semble de ce fait préférable, plutôt que d’envisager une interdiction générale, de faire appel à la responsabilité des élus en les invitant à limiter leurs déplacements autant que possible, à ne pas se rendre sur des sites qui ne relèvent pas du périmètre sur lequel ils ont été élus ou désignés, à favoriser les moyens de communication à distance et, si un déplacement est indispensable, à respecter strictement les gestes « barrières » et les mesures de distanciation.
ARRÊT (TOTAL OU PARTIEL) DE L’ACTIVITÉ
Quand informer et consulter le CSE ?
Jusqu’ici, le CSE devait être consulté préalablement à la demande d’autorisation d’activité partielle dans les entreprises d’au moins 50 salariés et l’avis rendu par le CSE devait être joint à la demande d’autorisation. Compte tenu des difficultés auxquelles les entreprises sont confrontées pour organiser des réunions de consultation, le décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 (JO 26 mars) permet de faire la demande d’autorisation sans joindre l’avis du CSE. Dans ce cas, la demande devra préciser la date prévue de la consultation, et l’avis devra être rendu et transmis dans les deux mois à compter de la demande. La ministre du Travail a récemment indiqué qu’il faudra apporter « la preuve par tout moyen que la consultation a été lancée », ce qui semble impliquer l’envoi, dès ce stade, de la convocation et de l’ordre du jour de la réunion (cf. lettre adressée le 22 mars aux entreprises du transport).
Faut-il justifier le recours à l’activité partielle autrement que par la crise du Coronavirus ?
Sur ce point les positions prises par le gouvernement la semaine du 16 mars ont pu paraître contradictoires.
Dans un premier temps, le recours à l’activité partielle a semblé largement ouvert à toutes les entreprises qui, bien que non concernées par l’interdiction d’ouverture prévue par l’arrêté du 14 mars 2020, ont décidé, à titre de prévention et en conformité avec la consigne de limitation des déplacements, de mettre en activité partielle ceux de leurs salariés ne pouvant télétravailler.
L’annonce faite par la ministre concernant le BTP et, quelques premiers refus par l’administration, ont créé un vent de panique dans les entreprises. En réalité le gouvernement a surtout voulu rappeler que les demandes devaient être motivées (le fait que le Covid-19 ait été qualifié de « circonstance de caractère exceptionnel » au sens de l’article R.5122-1 du Code du travail n’est pas en soi suffisant) et cohérentes avec la baisse d’activité subie et envisagée, notamment en ce qui concerne le nombre de salariés concernés, la période et le volume d’heures envisagés. Des premières demandes « maximalistes » faites sur une durée de six mois ont d’ailleurs été validées mais pour une période ramenée au 30 juin par l’administration.
Il est donc important de motiver la demande d’activité partielle en précisant les conséquences de l’épidémie sur l’activité économique, ou en justifiant de l'impossibilité de mettre en place les mesures nécessaires à la protection des salariés. Il est à cet égard rappelé que le document Q/R du ministère du Travail donne des exemples de situations justifiant le recours à l’activité partielle dans le contexte de l’épidémie (cf. tableau de la question n° 18).
L’activité partielle peut-elle être mise en œuvre avant la demande et/ou l’autorisation de l’administration ?
Jusqu’ici la demande devait précéder la mise en œuvre de l’activité partielle. Le décret du 25 mars 2020 permet de déroger à cette règle : les entreprises peuvent déposer leur demande d’autorisation jusqu’à 30 jours après le début réel de l’activité partielle, avec effet rétroactif. Il est toutefois conseillé, dans la mesure du possible, d’effectuer la demande le plus rapidement possible pour éviter la situation où, en cas de refus, l’entreprise devrait supporter seule la charge des salaires du personnel déjà mis en activité partielle.
Est-il possible de faire varier le niveau d’activité partielle (chômage à 100 % ou chômage de quelques heures par jour) entre les services ?
L’activité partielle est une mesure collective consistant soit à fermer temporairement un établissement ou partie d’établissement, soit à réduire l’horaire de travail pratiqué dans l’établissement.
La notion d’établissement est toutefois entendue ici au sens large : il peut s’agir d’une unité de production, d’un service, d’un atelier, d’une équipe chargée de la réalisation d’un projet notamment en matière de prestations intellectuelles (Doc. Tech. DGEFP, 1er juill. 2015). Il est donc possible de fermer totalement certains services, d’en laisser ouverts d’autres ou d’en réduire l’horaire.
Les cadres dirigeants (au sens de l’article L. 3111-2 du Code du travail) sont-ils éligibles à l’activité partielle ?
Il semble que non en l’état de la législation car ils ne sont pas soumis à la législation sur le temps de travail (en ce sens, FAQ du ministère de l’Économie du 19 mars 2020). Ce dispositif pourrait toutefois leur être étendu comme cela a été fait pour les cadres en forfait jours.
Quelle case cocher dans la demande lorsque sont envisagées à la fois une réduction d’horaires et une fermeture (= suspension) de l’activité pour un même établissement ou service ?
Selon les indications données (oralement) par l’administration, il convient de cocher « suspension de l’activité d’une partie de l’établissement » et de rajouter un commentaire (un espace documentaire est prévu à cet effet) pour expliquer le détail de l’organisation (fermeture de certains services et réduction horaires au sein d’autres services). Il est conseillé de fournir autant d’explications/justificatifs que possible.
Pour les arrêts maladie en cours : l’activité partielle prévaut-elle sur l’arrêt de travail ou commencera-t-elle à l’issue de l’arrêt de travail ?
L’hypothèse concerne ici les salariés bénéficiant d’un arrêt de travail pour maladie en cours au moment où l’activité partielle est mise en place dans l’entreprise.
Activité partielle et arrêt maladie sont deux causes de suspension du contrat de travail (l’une étant toutefois d’origine collective alors que l’autre est purement individuelle, liée au salarié). Classiquement, en cas de concours entre deux causes de suspension du contrat de travail, le critère prévalant est celui de la cause chronologique première.
La circulaire DGEFP n° 2013-12 du 12 juillet 2013 précise ainsi : « Tout salarié en arrêt de travail pour maladie ne peut bénéficier concomitamment des indemnités journalières et de l’indemnité qui pourrait lui être versée au titre de l’activité partielle. Ainsi, un salarié en arrêt de travail pour cause de maladie, alors que son établissement est placé en suspension partielle ou totale d’activité, ne pourra bénéficier que de la seule indemnisation due au titre de son arrêt maladie. » Cette position est logique dans la mesure où le salarié ne « chôme pas ces heures » de travail mais qu’il n’est pas en mesure de les effectuer en raison de son état de santé.
Ainsi, le salarié absent pour maladie continuera à être traité en arrêt de travail jusqu’au terme de celui-ci, date à laquelle il « basculera » en activité partielle. La question se pose toutefois de savoir s’il est possible de limiter le maintien de salaire en tenant compte de la réduction d’activité dans le service du salarié concerné. Il semble que la réponse soit positive s’il ressort des dispositions de la convention collective que les parties signataires « n’ont pas institué […] un avantage permettant [au salarié absent pour maladie] de recevoir une rémunération supérieure à celle qu’il aurait effectivement perçue s’il avait été valide » (en ce sens not. Cass. soc., 8 déc. 1983 n° 82-41.444, publié au Bulletin).
L’accord des salariés est-il requis ?
Non, sauf pour les salariés protégés. En effet, selon la jurisprudence, la mise en place de l’activité partielle s’analyse en principe en un simple changement des conditions de travail des salariés. On sait qu’un tel changement ne nécessite pas l’accord des salariés (Cass. soc., 18 juin 1996, n° 94-44.653) hormis ceux bénéficiant d’une protection légale (Cass. soc., 18 déc. 2012, n° 11-13.813). Un refus de ces derniers pourrait toutefois donner lieu à des sanctions disciplinaires.
Pour les intérimaires, qui doivent faire la demande ?
Le bénéfice de l’activité partielle pour les intérimaires est possible si l’établissement de l’entreprise utilisatrice au sein duquel ils sont en mission a lui-même placé en activité partielle ses propres salariés permanents.
Le nombre d’heures sollicité par l’entreprise utilisatrice au titre de l’activité partielle n’a pas à couvrir les intérimaires. Il appartient à l’entreprise de travail temporaire (ETT) de faire elle-même la demande d’activité partielle pour ses intérimaires en joignant une copie du récapitulatif de la demande d’activité partielle effectuée par l’entreprise cliente pour la période concernée, ainsi qu’une copie de l’avis du CSE de cette dernière.
Les cotisations prévoyance-frais de santé doivent-elles être maintenues pendant l’activité partielle ?
Selon l’administration, le bénéfice de l’exonération sociale sous plafond applicable en la matière suppose que les garanties et la contribution patronale soient maintenues pendant toutes les périodes de suspension du contrat de travail indemnisées (Circ. n° DSS/5B/2009/32, 30 janv. 2009), et notamment en cas de chômage partiel (Lettre-circulaire DIRRESS n° 2011-0000036, 24 mars 2011).
Ainsi, sauf dispositions particulières prévues au contrat d’assurance (maintien à titre gratuit par exemple) :
– les salariés devraient continuer à bénéficier des régimes en vigueur dans l’entreprise ;
– ils devraient s’acquitter de la part salariale de la cotisation calculée selon les règles « habituelles » ; l’employeur continuant de prendre en charge sa quote-part des cotisations.
En pratique, un tel maintien ne soulève pas de difficultés s’agissant des régimes « frais de santé » généralement financés par une cotisation forfaitaire fixée en pourcentage du plafond de la sécurité sociale. En revanche, se pose la question de l’assiette des cotisations (et corrélativement de celle des prestations) s’agissant des régimes de prévoyance incapacité-invalidité-décès. Si en la matière, il est préconisé de cotiser a minima sur la base de l’allocation d’activité partielle (et bien évidemment sur la part de salaire rémunérant les heures non chômées en cas de réduction de l’horaire), il peut également être envisagé de cotiser sur la base d’un salaire reconstitué à 100 % afin de ne pas impacter le montant des prestations futures. Dans tous les cas, il est recommandé aux entreprises de prendre connaissance au plus tôt des dispositions contractuelles afin de vérifier ce qu’elles prévoient en la matière avant, le cas échéant, de contacter leur assureur pour l’interroger sur les options qui s’offrent à elles.
Les salariés acquièrent-ils des droits à retraite au titre des périodes d’activité partielle ?
Non, dans le régime général de la sécurité sociale, l’allocation d’activité partielle n’étant pas soumise aux cotisations « vieillesse » et les périodes d’activité partielle n’étant pas assimilées à des périodes « cotisées » par la réglementation. En pratique, cela n’a toutefois généralement que peu d’impact dès lors qu’il suffit de cotiser sur la base de 150 fois le Smic horaire (soit 1 522,50 € en 2020) pour acquérir un trimestre d’assurance et qu’il ne peut être retenu plus de quatre trimestres par année civile.
Oui, dans le régime complémentaire Agirc-Arrco, à la double condition :
– que les périodes sans activité aient été indemnisées par l'employeur,
– que leur durée dépasse 60 heures dans l'année civile.
En pratique, les points sont calculés comme s'il s'agissait de points cotisés, sur la base du salaire brut « perdu » par le salarié du fait de l'absence d'activité au-delà de la 60e heure d’activité partielle et du taux de cotisation applicable dans l'entreprise. Ces éléments figurent sur l'attestation d'indemnisation délivrée par l'employeur qui doit être adressée à la caisse Agirc-Arrco.
Les avocats du cabinet Chassany Watrelot, sous la direction d’Élisabeth Graujeman, avocat associé
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